Delito de plagio en Argentina

Título: El plagio
Autor: Gaffoglio, Gisela L.
Publicado en: LA LEY
SUMARIO: I. Introducción. — II. Concepto. — III. Facultades autorales. — IV. Abuso de cita. — V. Requisitos. — VI. Encuadre jurídico de la figura. — VII. El caso "Baigent v. The Random House Group Limited". — VIII. Conclusión.

I. Introducción
La amplia cobertura periodística que han tenido los últimos casos de plagio: la acusación a Bucay y su posterior reconocimiento de plagio con relación a su libro "Shimriti", el reclamo efectuado a Felipe Pigna que involucró a su libro "Mitos de la historia argentina", la acusación de Andrés Rivera a Jorge Zicolillo de haber plagiado su obra "La revolución es un sueño eterno" en el libro de este último titulado: "Juan José Castelli, gloria y ocaso de un jacobino americano" (1) y en especial a nivel internacional, el juicio promovido a Dan Brown por el supuesto plagio en su obra "El Código Da Vinci", ha generado un importante interés y repercusión en el público, en la mayoría neófito en cuestiones tan específicas como el derecho de autor y el plagio en particular. Es por ello que considero oportuno aportar algunas consideraciones sobre esta figura tan comentada actualmente en todos los ámbitos y luego reseñar sucintamente el caso "Dan Brown".
II. Concepto
En nuestro sistema legal se denomina "plagio" a la apropiación ilegítima de la paternidad de la obra de otro (2). En el derecho romano, en cambio, se daba el nombre de plagio al delito de "hurtar hijos". Quizás esta última definición capte mejor la esencia de esta violación al derecho del autor, quien no sólo se ve perjudicado en sus intereses económicos al sufrir una explotación no autorizada de su obra — ataque a su derecho patrimonial— , sino que además padece la omisión de su nombre como autor de la obra, y la alteración dolosa de la misma para disimular la identidad entre su obra y la plagiaria — ataque a su derecho moral— (3).
Para comprender debidamente la figura del plagio, es importante destacar que este delito presupone necesariamente la existencia de una obra. Es decir, la mera apropiación de ideas no constituye un hecho ilícito, por cuanto las ideas no son susceptibles de protección bajo el sistema del derecho de autor, sin importar su magnitud, importancia o valor (4). Su uso es libre y a nadie pertenecen legalmente. Por ejemplo, en la literatura, teatro, televisión y cine, los autores se valen de arquetipos presentes en la mitología como por ej.: Venus-Afrodita, Artemisa-Diana, Baco-Dionisio, Júpiter-Zeus, en el Tarot: el mago, el papa, la papisa, el bufón, el emperador, etc. y personalidades típicas como el amante infiel, el poderoso inescrupuloso, el héroe, la víctima inocente, el detective minucioso. Los autores se valen de estos arquetipos o personalidades recurrentes para sobre ellos construir con su ingenio sus personajes. En tal virtud, estos arquetipos y personalidades, que se encuentran presentes en un sinnúmero de obras, son de libre utilización y no pueden ser monopolizados. Sin embargo, la manera personal y peculiar en que cada autor construye a un personaje, esto sí es protegible, ya que aquí es donde se vislumbra el toque creativo y artístico de su autor. Se pasa del campo de la abstracción a la particularidad, de la expresión creativa de la idea surge la obra.
Por lo tanto, para que una creación intelectual revista el carácter de obra protegible, debe reunir el requisito de originalidad, es decir, debe estar expresada de una manera personal y no ser meramente la expresión obvia o usual de los hechos, como sería una narración meramente informativa de un evento periodístico (5). Ahora, si el mismo evento periodístico se expresa de manera creativa, es decir original, nos encontramos en presencia de una obra. La originalidad, condición necesaria para la protección de la obra, no debe ser absoluta. Por cuanto en el derecho de autor no se requiere novedad sino basta que el autor le imponga a su obra su nota personal, aun cuando se valga de ideas o recursos existentes.
Tampoco se evalúa a los fines de la protección autoral el mérito de la obra (6), por cuanto la calificación de las obras es una cuestión claramente subjetiva y opinable. Baste para ilustrar este punto, recordar la desaprobación generalizada que suscitó el "Bolero" de Ravel en su estreno, donde sus pares criticaron la repetición sistemática de su melodía. Quizás esta característica, considerada por algunos como una falencia, fuera su mayor rasgo de originalidad.
Otro elemento que debe descartarse del análisis es la finalidad que puedan tener las obras: así las mismas pueden tener un fin meramente cultural, científico o comercial y ser igualmente merecedoras de protección autoral. En este sentido, entonces pueden revestir el rango de obras literarias tanto una novela, un tratado de medicina, como un aviso comercial, siempre que las creaciones sean originales.
También es menester indicar que la obra es independiente del soporte físico en el cual ella se encuentra materializada, la obra es el contenido, no el continente. Es un bien intangible que no se encuentra limitado por su materialidad.
Habiendo desarrollado previamente los requisitos para que una creación sea considerada obra, reproduzco una excelente definición de obra que nos ha aportado la doctora Lipszyc, así ella indica que: "Para el derecho de autor, obra es la expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se manifiesta bajo una forma perceptible, tiene originalidad o individualidad suficiente, y es apta para ser difundida y reproducida" (7).
III. Facultades autorales
Con el fin de estimular y fomentar la creación cultural, nuestro sistema legal concede al autor desde su creación, sin requerir ningún tipo de formalidad, un monopolio de explotación sobre su obra. El autor, conforme dispone el art. 2 de la ley 11.723, tiene las más amplias facultades con relación a su obra, puede disponer de ella, publicarla, ejecutarla, representarla, exponerla, enajenarla, traducirla, adaptarla, autorizar su traducción y reproducirla de cualquier forma (8). El autor puede hacer valer este derecho erga omnes, impidiendo que cualquier tercero pudiere publicar, modificar, reproducir, distribuir, o ejercer otro derecho no autorizado sobre su obra sin su consentimiento. Como indica el doctor Emery: "Este artículo consagra en términos amplios los derechos exclusivos del autor, conocidos como derechos patrimoniales. Estos derechos, en el campo del derecho de autor, están "dentro de los derechos reales como un típico dominio imperfecto, por ser temporarios para el mismo autor y sus derechohabientes" (9). En consecuencia con lo expuesto, el plagio, al configurar una reproducción no autorizada de su obra, vulnera los derechos patrimoniales que la ley ha otorgado al autor. Pero también debe mencionarse que el plagio vulnera los derechos morales del autor (10), al omitirse la paternidad del autor y en muchos casos modificarse el contenido de la obra sin autorización para disimular el acto ilícito, conducta a la cual la doctrina alude como "Plagio inteligente" (11), para diferenciarla del plagio "burdo" o "servil" (12).
IV. Abuso de cita
Una modalidad tristemente popular, de comisión del delito, es la denominada "abuso de cita". El abuso de cita se produce cuando se reproducen fragmentos de una obra ajena sin mencionar debidamente a su autor o excediendo los lineamientos establecidos en la ley. El derecho de cita, por su lado se encuentra receptado en nuestro ordenamiento en el art. 10 de la ley 11.723 que establece: "Cualquiera puede publicar con fines didácticos o científicos, comentarios, críticas o notas referentes a las obras intelectuales, incluyendo hasta mil palabras de obras literarias o científicas u ocho compases en las musicales, y en todos los casos sólo las partes del texto indispensables a ese efecto.
Quedan comprendidas en esta disposición las obras docentes, de enseñanza, colecciones, antologías y otras semejantes. (…)
V. Requisitos
El plagio puede configurarse mediante la copia total o parcial de una obra ajena, siendo condición necesaria el conocimiento del plagiario de la obra plagiada (15). Esto no impide que existan casos de plagio de obras inéditas (16), aunque los mismos son menos usuales. El conocimiento, sin embargo, se presupone cuando existen suficientes similitudes entre ambas obras, que obliga a descartar la coincidencia casual. A los efectos de dicha apreciación debe tenerse en cuenta la calidad de dichas similitudes, ya que el número no es relevante cuando "dichas coincidencias recaen sobre circunstancias insustanciales o carentes de originalidad" (17). La ley requiere simple dolo por parte del autor del delito, no siendo necesario probarse ardid u otro requisito subjetivo.
Con relación al requisito de inscripción de la obra del art. 63 de la ley 11.723, el doctor Satanowsky distingue el ejercicio de los derechos pecuniarios, que supedita a la inscripción de los derechos morales, que resultan de la sola creación (18).
En cambio la Sala "F" ha sostenido, que la autoría de una obra intelectual al nacer con la creación y no con su inscripción no se pierde por no haberse cumplido con el registro requerido, "ni el simple cumplimiento de éstos obra en provecho del depositante una acción de plagio si la obra no es más que la copia de otra, agregando que de otro modo, habría que admitir que el usurpador o plagiario puede convertirse en propietario legítimo" (19).
En consecuencia, ante la ausencia de inscripción, el autor puede sin lugar a dudas obtener el resarcimiento de sus derechos morales vulnerados, con relación a sus derechos patrimoniales, la situación puede ser más conflictiva, ya que hay opiniones encontradas a este respecto.
Cualquier tipo de obra puede ser objeto de plagio, tanto obras literarias, como plásticas, teatrales, cinematográficas, televisivas, arquitectónicas, musicales, etc.
(…)
Otra obra que merece especial atención por su actualidad es la obra televisiva, sobre la que he escrito con anterioridad (23). Baste para esta ocasión mencionar que en el caso de un reclamo de plagio que involucra a dos obras televisivas. Debe a efectos del análisis efectuarse una prueba dual, consistente en una prueba extrínseca y otra intrínseca. Primero, se debe desarrollar la prueba extrínseca, que es una evaluación objetiva que se focaliza en las similitudes entre el esquema, tema, diálogo, ánimo, ambientación, ritmo, personajes y secuencia de eventos (24), detectando todos los elementos en común entre las dos obras; de dichos elementos deben descartarse los elementos no protegibles ("scènes à faire" — (25)— , es decir escenas que surgen naturalmente de las premisas de la trama básica, elementos comunes a otros programas anteriores, y elementos comunes que hayan surgido de la llamada "herencia directa" o del "fenómeno de impregnación).
Si se satisfacen los requisitos de la prueba extrínseca, se realiza finalmente la prueba intrínseca, en la cual el análisis es más exhaustivo determinándose si las similitudes van más allá de las necesidades del tema y descartan la posibilidad de "accidente literario" (26). La prueba intrínseca consiste en cotejar las dos creaciones como un todo y no desviando la atención solamente en las coincidencias existentes (elementos extrínsecos) con el fin de determinar si las dos obras son substancialmente similares a los ojos de un observador promedio.
Probablemente, en la Argentina el caso que mayor interés suscitó últimamente por parte de la prensa y el público, posiblemente por haber llegado a la justicia, es el caso "Gvirtz", donde la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en los Criminal y Correccional resolvió la querella entablada por Raúl y Gastón Portal contra Diego Gvirtz, productor del programa televisivo denominado: "Televisión Registrada" (T.V.R.), por haber supuestamente plagiado el programa televisivo denominado "Perdona Nuestros Pecados" (P.N.P) de autoría de los Sres. Raúl Portal y Gerardo Sofovich y titularidad del Sr. Gastón Portal, sobreseyendo a Diego Gvirtz (27).
VI. Encuadre Jurídico de la figura
Como sostiene el doctor M. Emery, "La ley 11.723 no configura expresamente el plagio, por lo que se lo debe considerar contenido en la genérica figura penal del art. 71 y, en cuanto importa una lesión al derecho de reproducción en el art. 72, especialmente en su inc. c." (28).
El art. 71 de la ley 11.723 hace una remisión expresa al art. 172 del Cód. Penal. Esta remisión es exclusivamente quod poenam, es decir a los efectos de la pena allí establecida. El art. 172 del Cód. Penal, establece una pena de prisión para el delito de plagio de 1 mes a 6 años. Debe indicarse que en virtud del instituto de Probation, receptado por el art. 76 bis del Cód. Penal (29), y la Condena de ejecución condicional prevista en el art. 26 del Cód. Penal (30), la pena de prisión raramente se efectiviza. El delito es de acción pública por lo tanto puede iniciarse de oficio, por denuncia, pudiéndose constituir el damnificado en parte querellante. (…)
VIII. Conclusión
En la actualidad se verifica una importante cantidad de reclamos de plagio, aunque muchos de ellos infundados. Considero que la principal causal de esta situación no es la malicia sino el desconocimiento del sistema legal de derecho de autor. Asimismo, considero que la especialidad que reviste el derecho de autor amerita y justifica la creación de tribunales especializados para resolver estas cuestiones.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Este reclamo motivó una denuncia penal, en la que fue sobreseído el Sr. Zicolillo, y un juicio civil caratulado "Ribak, Marcos c. Zicolillo, Jorge Ignacio s/daños y perjuicios" donde ha recaído sentencia de primera instancia en la cual se condena a Zicolillo por el plagio efectuado.
(2) No puedo dejar de mencionar la excelente y literaria definición que nos ha proporcionado la sala VI de la Cámara del Crimen: "El delito de plagio reside en la acción dolosa del plagiario decidido a vestir con nuevos ropajes lo ya existente, para hacer creer que lo revestido es de cosecha propia. CNCrim. y Corr., sala VI, 21/10/79, ED, 88-493.
(3) Satanowsky indica refiriéndose al plagio que "se trata de la forma más corriente de violar el derecho de un autor, siendo el medio más perjudicial y grave y que lesiona más profundamente la esencia del derecho de autor (conf. Satanowsky, op. cit., p. 191, N° 470).
(4) "Las ideas son libres, y por no constituir una obra intelectual, ni una creación completa, su autor no goza de protección alguna, ya que la ley protege en realidad la forma de la manifestación intelectual, o sea el método, el estilo personal que emplea el autor para exteriorizar su pensamiento", CNCiv., sala F, 25/04/72, ED, 43.619. También, "... Como sostiene mayoritariamente la doctrina, el plagio no existe cuando en una obra sólo se apropian las ideas, pensamientos o sujetos generales de otra creación, desde que puede existir similitud y hasta identidad de esos elementos sin que exista plagio; ello así por cuanto la idea no tiene autor, a nadie pertenece en exclusividad ni persona alguna puede ejercer monopolio sobre ella. Por lo tanto si en el caso las obras de la actora y demandada tienen elementos comunes, pero existen diferencias sustanciales entre sí, no cabe tener por configurado el plagio debiendo rechazarse la pretensión ejercida por la accionante". CNCiv., sala A, 31/10/1989, ED, 136-154.
(5) En sintonía, "Habrá plagio en una compilación cuando se toma de una obra de ese género alguna cosa que le pertenece como propia, como la elección de las materias o la redacción, o el orden general o de los detalles, pero no lo hay cuando los materiales son de dominio público y el orden seguido en su arreglo es el único posible; los actos oficiales no caen el dominio de la propiedad intelectual (CNCiv., sala D, abril 30-1974), ED, 56-344.
(6) En este sentido la sentencia de la CNCiv., sala E, julio 28-1983, ED, 114-684. Los jueces no deben determinar si una obra tiene o no valor científico, debiendo limitarse a establecer si ha habido plagio o copia. Lo que la Ley sanciona es la apropiación de un esfuerzo intelectual ajeno.
(7) LIPSZYC, Delia, "Derechos de autor y derechos conexos", Unesco - Cerlalc - Zavalía, Buenos Aires, 1993, p. 61.
La sala D de la Cámara Nacional Civil en "A.G.I. c. Kaiser Alberto J.", por su parte ha definido a la "Obra" diciendo que: "Es obra intelectual toda expresión personal, perceptible, original y novedosa de la inteligencia, resultado de la actividad del espíritu, que tenga individualidad, sea completa y unitaria, y que represente o signifique algo que sea una creación integral." CNCiv., sala D, 24/02//1997. "Propiedad Intelectual", t. III, Ed. Iuris, p. 103. Debo advertir, que no concuerdo con la última definición, ya que se incorpora el concepto de "novedad", no siendo ésta una condición necesaria de la protección. En este sentido, la Dra. Lipszic aclara: "las obras pueden ser novedosas, pero el derecho de autor no exige la novedad como condición necesaria de la protección. Es suficiente que la obra tenga originalidad o individualidad: que exprese lo propio de su autor, que lleve la impronta de su personalidad". LIPSZYC, Delia, "Derechos de autor y derechos conexos", Unesco - Cerlalc - Zavalía, Buenos Aires, 1993, p. 65.
(8) Considero que no era necesario incorporar en el artículo citado esta enumeración de facultades, por cuanto las mismas se encuentran comprendidas dentro de la facultad de disposición.
(9) EMERY, Miguel Angel, "Propiedad Intelectual", Ed. Astrea, p. 62. citando a la jurisprudencia de la CCiv. y Com. Rosario, sala II, 10/3/93, LA LEY, 1997-D, 151.
(10) Los llamados derechos morales se encuentran receptados principalmente en los artículos 22, 39, 47, 51 y 52 de la ley 11.723.
(11) A este respecto citamos el caso "Troncoso" donde el tribunal sostuvo que el plagio se había materializado "mediante el procedimiento de redactar de otra manera lo que el perjudicado había revelado con antelación". CNCrim. y Corr., sala VI, 21/12/79, LA LEY, 1980-A, 543.
(12) Así se sostuvo que: "Hay plagio en general, cuando existe imitación de cierta magnitud respecto de la obra plagiada, no de la idea, cuando pese a diferencias triviales, variaciones, agregados o reducciones, la obra presenta en comparación con la anterior una semejanza tal que permita reconocer que se trata, en el fondo, de una misma representación individual (CNCiv., sala E, julio 28-1983) (153-SJ), ED, 114-684.
"Se comete plagio todas las veces que un autor toma alguna cosa que es propia de la invención de otro y procura hacerla pasar por suya, sea un elemento de fondo o de forma, una situación, un desarrollo, una simple frase; y ello, aunque la obra presente diferencias triviales con respecto a la plagiada, rebuscadas intencionalmente para ocultar o disimular el hecho" (CNCiv., sala D, abril 30 1974), ED, 56-344.
(13) "Protección de los programas de televisión frente al plagio", LA LEY, 2005-D, 571.
(14) Para el caso de obras televisivas, la industria ha consensuado la utilización de hasta tres minutos pero siempre bajo los lineamientos del art. 10 de la ley 11.723 (Adla, 1920-1940, 443): (i) inclusión como cita en otra obra, (ii) para fines didácticos, científicos, periodísticos, críticas, (iii) solo las partes de la obra ajena indispensables para los efectos mencionados; También, si bien artículo 10 no lo menciona expresamente, debe individualizarse claramente al autor y a su fuente.
(15) "El plagio consiste en hacer que aparezca como propio lo que pertenece a otros, sien la mala fe, o sea, el dolo inherente al acto realizado y el daño producido, el arrebatar esa propiedad intelectual (CNCiv., sala D, abril 30-1974), ED, 56-344.
(16) Citamos un caso de plagio de obra inédita donde se rechazó una defensa desprovista de fundamentación legal. "El argumento de que, por ser inédito el libro de la actora, su publicación no autorizada no sólo no le produjo un perjuicio, sino que, por el contrario, la benefició por cuanto hizo conocer su obra, resulta inatendible a fin de exonerar al infractor de resarcir los daños causados por el plagio, ya que ello implicaría premiar a los editores deshonestos y a los plagiarios por difundir la obra de aquellos que son víctimas de esas ilícitas maniobras" (CNCiv., sala D, junio 23-1976). ED, 71-255.
(17) "Arce, Rodolfo Adríán c. Suar, Adrián y otros s/daños y perjuicios", CNCiv., sala E, 20/10/2005.
(18) SATANOWSKY, Isidro, "Derecho Intelectual", ps. 139 y 140.
(19) Sala F, ED, 151-242.
(20) A modo de ejemplo, el tema "Let it be" de Los Beatles tiene la misma armonía que el tema "Woman no cry" de Bob Marley, or "With or without you" de U2. Con relación al ritmo, las obras musicales pertenecientes al mismo género en la mayoría de los casos comparten el mismo ritmo musical.
(21) CNCiv., junio 23-1976, ED, 71-255.
(22) GAFFOGLIO, Loreley, "El plagio literario, un acto entre la admiración y la codicia", Diario La Nación, 17/04/2006, p. 10.
(23) Ver, "Formatos Televisivos. Su protección legal bajo el sistema de derecho de Autor"; "La Legalización del mundo del espectáculo" y "La protección de programas de televisión frente al plagio", LA LEY, 2005-B, 1094; 720; 2005-D, 571.
(24) "Kouf v. Walt Disney Pictures & Televisión, 16 F.3d 1042, 1045 (9th Cir. 1994).
(25) La doctrina norteamericana de "scènes à faire" entiende que programas del mismo género o materia, tendrán inevitablemente elementos en común propios de ese género o materia, y precisamente esos elementos comunes se excluyen del análisis comparativo a efectuarse.
(26) Shaw, 919 F2d at 1363.
(27) La causa se encuentra actualmente en el Tribunal de Casación para resolver la apelación interpuesta por la parte querellante.
(28) EMERY, Miguel Angel, "Propiedad Intelectual", Ed. Astrea, p. 285.
(29) Art. 76 bis.- El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.
En los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de 3 años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio.
Si el delito o algunos de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente.
El imputado deberá abandonar en favor del Estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco precederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.
(Nota: texto conforme la ley 24.316 — Adla, LIV-B, 1400— )(Nota: texto conforme la ley 24.316 — Adla, LIV-B, 1400— ).
(30) Art. 26, Código Penal. En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión.
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.
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http://www.justiniano.com/revista_doctrina/Gafoglio/el_plagio.htm